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Kein Betriebsübergang bei fehlendem Wechsel der wirtschaftlich verantwortlichen Person, BAG, 25.01.2018, 8 AZR 338/16

Die Klägerin, die (vermeintlich) „ehemalige“ Arbeitgeberin des beklagten Arbeitnehmers („AN“), möchte gerichtlich feststellen lassen, dass zwischen ihnen kein Arbeitsverhältnis besteht, weil das ursprünglich zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis in Folge eines Betriebsübergangs auf eine neu gegründete Gesellschaft („Gesellschaft“) übergegangen sei. Der beklagte AN war seit 1976 als Schlosser im Betrieb der Klägerin in Berlin beschäftigt, die daneben zwei weitere Betriebe unterhielt. Im März 2011 schlossen die Klägerin und die Gesellschaft eine Vereinbarung, wonach die Gesellschaft ab dem 01.04.2011 die komplette Produktion der Klägerin an allen drei Standorten in Lohnfertigung mit den dort tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern („MA“) weiterführen und für die Klägerin die Betriebsführung des gesamten Geschäftsbetriebs an allen Standorten übernehmen sollte. Darüber hinaus wurde u. a. vereinbart, dass die Gesellschaft ausschließlich für Rechnung und im Namen der Klägerin produziert und die Klägerin erteilte der Gesellschaft hierfür Generalhandlungsvollmacht. Die Klägerin und die Gesellschaft hatten die MA darüber unterrichtet, dass ihre Arbeitsverhältnisse mit Ablauf des 31.03.2011 in Folge eines Betriebsübergangs auf die Gesellschaft übergehen würden.

Ende März 2014 kündigte die Gesellschaft das Arbeitsverhältnis mit dem AN wegen Stilllegung des Berliner Betriebs. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage des AN gegen die Gesellschaft wurde rechtskräftig abgewiesen. Daraufhin forderte der AN die Klägerin auf anzuerkennen, dass zwischen ihnen über den 31.03.2011 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht, was die Klägerin mit der hiergegen gerichteten Klage bestreitet.

Das BAG hat die Klage abgewiesen und damit entschieden, dass zwischen der Klägerin und dem AN ein Arbeitsverhältnis besteht. Das Arbeitsverhältnis des AN sei, so das BAG, nicht im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von der Klägerin auf die Gesellschaft übergegangen und bestehe deshalb mit der Klägerin fort. Ein Betriebsübergang setze voraus, dass die für den Betrieb des Unternehmens verantwortliche natürliche oder juristische Person, die insoweit die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den MA eingehe, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt, denn die Klägerin hätte ihre Verantwortung für den Betrieb des Unternehmens nicht an die Gesellschaft abgegeben. Damit war auch das drei Jahre zurückliegende Unterrichtungsschreiben über den (nur vermeintlichen) Betriebsübergang fehlerhaft und der AN konnte den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin geltend machen, was ihm trotz des Umstandes auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) versagt war (dass seine Kündigungsschutzklage gegen die Gesellschaft rechtskräftig abgewiesen worden war, war für das BAG ohne Belang).

Keine Haftung des Arbeitgebers für Impfschäden, BAG, 21.12.2017, 8 AZR 853/16

Die beklagte Arbeitgeberin („AG“) betreibt ein Herzzentrum, die klagende Arbeitnehmerin („AN“) war bei ihr im Controlling beschäftigt. Die AG hatte eine Ärztin aufgrund eines freien Mitarbeitervertrages als Betriebsärztin verpflichtet. Die Betriebsärztin rief alle interessierten Mitarbeiter/innen des AG zur Teilnahme an einer Grippeschutzimpfung auf, deren Kosten die AG übernahm. Die AN nahm in den Räumlichkeiten der AG bei der Betriebsärztin an der Grippeschutzimpfung teil und hat behauptet, sie hätte einen Impfschaden erlitten, für den ihr die AG hafte, insbesondere weil sie vor der Impfung nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei.

Mit ihrer Klage fordert die AN von dem AG die Zahlung eines Schmerzensgeldes und begehrt die Feststellung der Verpflichtung der AG, ihr alle materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihr aus der Grippeschutzimpfung noch entstehen werden.

Das BAG und die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die AG hafte nicht für den behaupteten Impfschaden, da die AG keine Pflichten gegenüber der AN verletzt hat. Zwischen der AN und der AG sei weder ein Behandlungsvertrag zustande gekommen, aus dem die AG zur Aufklärung verpflichtet gewesen wäre noch war die AG aufgrund des zwischen ihr und der AN bestehenden Arbeitsverhältnisses verpflichtet, die AN über mögliche Risiken der Impfung aufzuklären. Deshalb musste sich die AG auch einen etwaigen Verstoß der Ärztin gegen die Aufklärungspflicht nicht zurechnen lassen.

Keine betriebliche Übung und kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei Festsetzung der (wechselnden) Höhe einer vertraglichen jährlichen Sonderzahlung durch den Arbeitgeber nach billigem Ermessen, BAG, 23.08.2017, 10 AZR 97/17, 10 AZR 136/17 und 10 AZR 376/17

Der nicht tarifgebundene Arbeitgeber („AG“) und seine Arbeitnehmer („AN“) hatten in ihren Arbeitsverträgen u. a. vereinbart, dass zusätzlich zum Grundgehalt als freiwillige Leistung eine Weihnachtsgratifikation gezahlt wird, deren Höhe jeweils jährlich durch den AG bekanntgegeben wird und deren Höhe derzeit ein volles Monatsgehalt nicht übersteigt. Sofern das Arbeitsverhältnis vor dem 01. April eines Jahres begonnen hat, sollte auf die vorstehende Gratifikation im Juni dieses Jahres ein Vorschuss in Höhe von bis zu einem halben Monatsgehalt gezahlt werden. Diese Vereinbarungen traf der AG seit Gründung des Betriebs im Jahre 1984 mit allen AN, auch nach der erstmaligen Konstituierung eines Betriebsrats im Jahre 1989.

In der Verdienstabrechnung der AN für Mai 2014 war neben dem Monatsgehalt ein als „Abschl. J-gratifikat.“ bezeichneter Betrag in Höhe eines halben Bruttogehalts ausgewiesen, der auch ausgezahlt wurde. Außerhalb der Verdienstabrechnungen erfolgten seitens des AG keine Mitteilungen über die Weihnachtsgratifikation. Nachdem der AG im August 2014 bei einem geschätzten Aufwand von 320.000,00 bis 350.000,00 Euro für die „zweite Hälfte“ der Weihnachtsgratifikation ein negatives Betriebsergebnis vor Steuern prognostiziert hatte, entschied er im September 2014, keine weitere Gratifikation an die Belegschaft zu zahlen. Im Oktober 2014 unterrichtete der AG die AN schriftlich darüber, dass „aufgrund der gesamtwirtschaftlichen Lage …[des AG] die Zahlung des zweiten Teils der Jahresendgratifikation mit der Novemberabrechnung 2014 nicht erfolgen“ könne.

Die drei klagenden AN forderten von dem AG die zweite Hälfte der Weihnachtsgratifikation und trugen zur Begründung vor: 1. sei die arbeitsvertragliche Gratifikationsregelung intransparent und daher so auszulegen, dass jährlich mindestens ein Monatsgehalt als Weihnachtsgratifikation gezahlt werden müsse, 2. hätte der AG bereits durch die Abrechnung und Zahlung des Abschlags im Mai 2014 zum Ausdruck gebracht, dass eine zweite Zahlung in gleicher Höhe folgen werde, 3. bestehe der Anspruch aufgrund der langjährigen vorbehaltlosen Zahlungspraxis der Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Übung und 4. Hätte der AG das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG verletzt.

Das BAG wies alle drei Klagen ab, und zwar mit folgender Begründung:

1. Die arbeitsvertragliche Gratifikationsregelung sei nicht intransparent; zwar handele es sich bei den arbeitsvertraglichen Bestimmungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. d. §§ 305 ff. BGB. Da nur der „derzeit“, d. h. zur Zeit des Vertragsschlusses, ausgekehrte Betrag angegeben sei, der „ein volles Monatsgehalt nicht übersteigt“, ließe, so das BAG, die arbeitsvertragliche Regelung erkennbar offen, ob die Gratifikation diese Höhe auch zukünftig erreichen, höher sein oder darunterbleiben werde. Damit könne der AG die Höhe der Weihnachtsgratifikation einseitig nach billigem Ermessen festsetzen (§ 315 BGB). Dass die vertragliche Regelung des AG sowohl in Bezug auf den Vorschuss als auch auf die endgültige Höhe der Weihnachtsgratifikation ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht i. S. v. § 315 BGB einräume, sei grundsätzlich zulässig. Höhe und Art einer Sonderzahlung müssten nicht abschließend im Arbeitsvertrag festgelegt werden. Ob die vom Arbeitgeber vorgenommene Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspreche, unterliege dabei der vollen gerichtlichen Kontrolle.

2. Der AG hätte durch die Abrechnung und Zahlung des Abschlags im Mai 2014 lediglich die Regelung des Arbeitsvertrages umgesetzt und daher gerade nicht zum Ausdruck gebracht, dass eine zweite Zahlung in gleicher Höhe folgen werde. Allein die gleichbleibende Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts über einen längeren Zeitraum führe nicht zu einer Konkretisierung mit der Folge, dass jede andere Ausübung des Ermessens nicht mehr der Billigkeit entspräche. Die Bezeichnung des in der Vergütungsabrechnung für Mai 2014 als „Abschl. J-gratifikat.“ ausgewiesenen Vorschusses rechtfertige nicht die Annahme, dass der AG sein Leistungsbestimmungsrecht in Bezug auf die Weihnachtsgratifikation bereits im Mai 2014 mit dem Inhalt ausgeübt habe, dass die Gratifikation für 2014 insgesamt ein Monatsgehalt betragen sollte, zumal Lohnabrechnungen nur die Höhe der aktuellen Vergütung wiedergäben und den konkret abgerechneten Lohn dokumentierten, jedoch nicht den Anspruch bestimmten.

3. Es bestehe kein Anspruch unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Übung. Denn der AG habe die Entscheidung über die Zahlung und die Höhe der Weihnachtsgratifikation auf der Grundlage des Arbeitsvertrags getroffen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die AN das Verhalten des AG so verstehen durften, als werde der mit der Vergütung für Mai geleisteten Zahlung unabhängig von der vertraglichen Vereinbarung oder erkennbar aufgrund einer daneben bestehenden anderen Rechtspflicht noch eine weitere Zahlung in derselben Höhe zum Jahresende folgen.

4. Der AG habe nicht gegen das nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bestehende Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats verstoßen. Die Entlohnungsgrundsätze des nicht tarifgebundenen AG, zu denen auch die Zahlung der Weihnachtsgratifikation gehöre, seien mitbestimmungsgemäß eingeführt worden, weil zum Zeitpunkt ihrer Einführung noch kein Betriebsrat bestanden habe. Eine Zustimmung des erst danach gewählten Betriebsrats zu diesen unverändert fortbestehenden Entlohnungsgrundsätzen sei nicht erforderlich gewesen. Mitbestimmungspflichtig nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG wäre nur eine Änderung des bestehenden Entlohnungssystems gewesen. Mit der billigem Ermessen entsprechenden Entscheidung, für das Jahr 2014 nur eine Weihnachtsgratifikation in Höhe eines halben Monatsgehalts zu zahlen, hat die Beklagte von dem ihr zukommenden Ermessen bei der Festsetzung der Höhe der Sonderzahlung Gebrauch gemacht und damit die bestehenden Entlohnungsgrundsätze angewandt und nicht abgeändert.

Kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei Selbstverpflichtung des Arbeitgebers zum Umgang mit mobilen Arbeitsmitteln, BAG, 22.08.2017, 1 ABR 52/14

Der Arbeitgeber („AG“) hatte eine „Selbstverpflichtung zum Umgang mit mobilen Arbeitsmitteln (mobile devices) für tarifliche und außertarifliche Beschäftigte“ herausgegeben. In dieser teilte der AG u. a. mit, dass er außerhalb der Arbeitszeit grundsätzlich nicht erwarte, dass mobile Arbeitsmittel dienstlich benutzt werden, und dass das Ausschalten der mobile devices in Sitzungen und Teammeetings für ihn („für uns“) eine Frage des Respekts anderen gegenüber sowie eine Frage des Anspruchs, der Effektivität und der Leistungsorientierung eines Meetings sei. Der Betriebsrat meint, der AG dürfe ohne seine Beteiligung die in der Selbstverpflichtung zum Ausdruck gebrachte Erwartungshaltung gegenüber der Belegschaft nicht kommunizieren. Diese betreffe mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten der betrieblichen Ordnung und Arbeitszeitgestaltung. Der Betriebsrat hat die Feststellung seiner Mitbestimmungsrechte beantragt.

Das BAG hat die Anträge des Betriebsrates abgewiesen. Die vom Betriebsrat behauptete Maßnahme des AG ziele nicht auf das Ordnungsverhalten, sondern bringe lediglich zum Ausdruck, dass mit der Ausgabe mobiler Arbeitsmittel durch den AG an seine Arbeitnehmer keine stillschweigende Erwartung verbunden ist, diese auch außerhalb der betrieblichen Arbeitszeit in der Freizeit zu dienstlichen Zwecken zu nutzen. Eine damit einhergehende Konkretisierung des Weisungsrechts des AG betrifft das Arbeitsverhalten und nicht das betriebliche Verhalten der Arbeitnehmer untereinander. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, wonach der Betriebsrat mitzubestimmen hat in Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb, sei nicht einschlägig. Das gelte erst recht in Bezug auf den Umgang mit mobilen Arbeitsmitteln während dienstlicher Besprechungen. Auch ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 BetrVG scheide offenkundig aus, denn die vom Betriebsrat angeführte Erwartungshaltung des AG betreffe weder Regelungen zur betrieblichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen noch solche zu deren vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung.

Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel auf Tarifvertrag als Gleichstellungsabrede, BAG, 05.07.2017, 4 AZR 867/16

Die klagende Arbeitnehmerin („AN“) war bei dem Arbeitgeber („AG“) als Verkäuferin/Kassiererin beschäftigt. In dem Arbeitsvertrag war u. a. geregelt, dass „die Bestimmungen der für den Einsatzort einschlägigen Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel - soweit sie für [den AG] verbindlich sind - sowie etwaige Betriebsvereinbarungen/-ordnungen in ihrer jeweils geltenden Fassung“ gelten. Die Rechtsvorgängerin des AG war mit Ablauf des 31.12.2011 aus dem AG-Verband „Rheinischer Einzelhandels- und Dienstleistungsverband“ ausgetreten. Am 01.01.2013 ging das Arbeitsverhältnis der AN im Wege eines Betriebsübergangs auf den AG über, der nicht tarifgebundenes Mitglied eines Arbeitgeberverbandes ist. Während die Rechtsvorgängerin des AG auch nach ihrem Austritt aus dem AG-Verband eine tarifliche Lohnerhöhung an die AN weitergab, gab der AG tarifliche Lohnerhöhung seit dem Übergang des Betriebes auf ihn nicht mehr an die AN weiter. Die AN verlangt von dem AG die Differenz zu den tariflichen Lohnerhöhung seit dem Betriebsübergang.

Das BAG hat die Klage abgewiesen, weil die Parteien in ihrem Arbeitsvertrag eine ausdrückliche Gleichstellungsabrede vereinbart hätten. Die Auslegung des Arbeitsvertrags ergäbe, dass die einschlägigen Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel nur dann in ihrer jeweils geltenden Fassung zur Anwendung kommen sollen, wenn die Arbeitgeberin ihrerseits an diese Tarifverträge i. S. d. TVG gebunden ist. Es handele sich um eine nur bedingte zeitdynamische Verweisung. Eine Gleichstellungsabrede im Sinne einer nur bedingten zeitdynamischen Verweisung auf Tarifverträge setze voraus, dass die Tarifgebundenheit des AG in einer für den AN erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden sei. Dies sei hier durch den Vorbehalt „soweit sie für H verbindlich sind“ geschehen. Die hinsichtlich der Dynamik der Verweisung vereinbarte auflösende Bedingung sei eingetreten, da die Tarifgebundenheit der Rechtsvorgängerin des AG aufgrund ihres Austritts aus dem Arbeitgeberverband zum 31.12.2011 geendet habe. Es habe lediglich noch eine Nachbindung gem. § 3 Abs. 3 TVG an die zu diesem Zeitpunkt geltenden Tarifverträge bestanden, nicht jedoch eine Tarifgebundenheit an die nach diesem Zeitpunkt vereinbarten Tarifverträge.

Fristlose Kündigung wegen illoyalen Verhaltens, BAG, 01.06.2017, 6 AZR 720/15

Die Klägerin war als Geschäftsführerin bei dem beklagten Verein beschäftigt. Nach Differenzen mit dem Vereinsvorsitzenden rief die Klägerin die Vereinsmitglieder dazu auf, die Einberufung einer außerordentlichen Mitgliederversammlung mit dem Ziel der Abwahl der Vereinsspitze zu fordern. Der Vorstand des Vereins beschloss daraufhin die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Klägerin. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Klage.

Das Bundesarbeitsgericht wertet das illoyale Verhalten der Klägerin als einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses. Betreibt die Geschäftsführerin eines Vereins auf intrigante Weise zielgerichtet die Abwahl des Vereinsvorsitzenden, so ist dies ein illoyales Verhalten, welches die für eine weitere Zusammenarbeit erforderliche Vertrauensbasis zerstört und den Betriebsfrieden erheblich stört. Fraglich war lediglich, ob die fristlose Kündigung gemäß § 626 Abs. 2 BGB innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung von den maßgebenden Tatsachen erklärt wurde.

Grds. kein Anspruch des Betriebsrats auf die Zurverfügungstellung eines LED-Bildschirms statt eines "schwarzen Bretts", LAG Hessen, 06.03.2017, 16 TaBV 176/17

Der Betriebsrat begehrt vom Arbeitgeber die Zurverfügungstellung zweier LED-Bildschirme, mittels derer er die Belegschaft (statt über Aushänge in Schaukästen) über die Betriebsratsarbeit informieren will. Der Arbeitgeber unterhält einen LED-Bildschirm, über den allgemeine Informationen sowie Begrüßungstexte für Besucher angezeigt werden. Der Betriebsrat ist der Auffassung, dass die Schaukasten nur von wenigen Arbeitnehmern zur Kenntnis genommen würden und dass LED-Bildschirme die Vorteile böten, dass die Aushänge grafisch gestaltet und schneller aktualisiert werden könnten.

Das LAG Hessen sieht keinen Anspruch des Betriebsrates auf die Zurverfügungstellung der zwei LED-Bildschirme. Die Prüfung, ob ein Sachmittel zur Erledigung von Betriebsratsaufgaben erforderlich und vom Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen sei, obliege zunächst dem Betriebsrat. Dieser dürfe die Entscheidung hierüber jedoch nicht allein an seinen subjektiven Bedürfnissen ausrichten. Von ihm werde vielmehr verlangt, dass er die betrieblichen Verhältnisse und die sich ihm stellenden Aufgaben berücksichtige und dabei auch die Interessen der Belegschaft und berechtigte Interessen des Arbeitgebers, auch soweit sie auf eine Begrenzung der Kostentragungspflicht gerichtet sind, gegeneinander abwäge. Zwar dienten die LED-Bildschirme der Erledigung der gesetzlichen Aufgaben des Betriebsrats (Information der Beschäftigten seine Arbeit). Die vom Betriebsrat vorgenommene Abwägung überschreite jedoch den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum, da letztlich lediglich das Ausdrucken und das Anheften am schwarzen Brett gespart werde. Die LED-Bildschirme stünden dem Betriebsrat auch nicht deshalb zu, weil der Arbeitgeber einen derartigen Bildschirm unterhalte, denn dieser diene einem anderen Informationszweck, nämlich auch der Begrüßung von Besuchern.

Schichtverkürzung zur Einhaltung der Ruhezeit wegen Betriebsratstätigkeit, BAG, 18.01.2017, 7 AZR 224/15

Ein Betriebsratsmitglied, das zwischen zwei Nachtschichten außerhalb seiner Arbeitszeit tagsüber an einer Betriebsratssitzung teilzunehmen hat, ist berechtigt, die Arbeit in der vorherigen Nachtschicht vor dem Ende der Schicht einzustellen, wenn nur dadurch eine ununterbrochene Erholungszeit von elf Stunden am Tag gewährleistet ist, in der weder Arbeitsleistung noch Betriebsratstätigkeit zu erbringen ist.

Der Kläger ist Mitglied des Betriebsrats und arbeitet im Dreischichtbetrieb. Er war in der Nacht vom 16.07.2013 auf den 17.07.2013 für die Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr bei einer Pause von 2:30 Uhr bis 3:00 Uhr eingeteilt. Am 17.07.2013 nahm der Kläger von 13:00 Uhr bis 15:30 Uhr an einer Betriebsratssitzung teil. Mit Rücksicht auf diese Betriebsratssitzung stellte er in der vorherigen Nachtschicht seine Arbeit um 2:30 Uhr ein. Ihm wurde für diese Nachtschicht von der Beklagten nur der Zeitraum bis 3:00 Uhr und von 5:00 Uhr bis 6:00 Uhr auf seinem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben. Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger u. a. die Gutschrift der beiden weiteren Stunden von 3:00 Uhr bis 5:00 Uhr verlangt. Die Klage hatte Erfolg.

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats auch dann von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung ihres Arbeitsentgelts zu befreien, wenn eine außerhalb der Arbeitszeit liegende erforderliche Betriebsratstätigkeit die Arbeitsleistung unmöglich oder unzumutbar gemacht hat. Vorliegend war dem Kläger die Erbringung der Arbeitsleistung am 17.07.2013 jedenfalls ab 3:00 Uhr wegen der um 13:00 Uhr beginnenden Betriebsratssitzung unzumutbar, weil ihm bei Fortsetzung seiner Arbeit zwischen den Arbeitsschichten keine angemessene durchgehende Erholungszeit zur Verfügung gestanden hätte (wegen der Betriebsratstätigkeit, d. h. da am 17.07.2013 um 13:00 Uhr nicht die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen war, waren hier 10 statt 11 Stunden offenbar ausreichend). Nicht entschieden hat das BAG die Frage, ob die Zeit der Erbringung von Betriebsratstätigkeit Arbeitszeit i. S. v. § 2 Abs. 1 ArbZG ist und § 5 Abs. 1 ArbZG deshalb Anwendung findet. Jedenfalls sei bei der Beurteilung, ob dem Betriebsratsmitglied in einer solchen Situation die Fortsetzung der Arbeit in der Nachtschicht wegen der bevorstehenden Betriebsratstätigkeit unzumutbar ist, die Wertung des § 5 Abs. 1 ArbZG zu berücksichtigen.

Keine Beteiligung des Betriebsrates bei Einsatz von Beschäftigten, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags ihres Vertragsarbeitgebers auf dem Betriebsgelände eines anderen Arbeitgebers tätig sind, BAG, 08.11.2016, 1 ABR 57/14

Die Arbeitgeberin betreibt zwei psychiatrische Fachkliniken, für die der antragstellende Betriebsrat gewählt ist. In beiden Fachkliniken wurden im Bereich Empfang/Pforte/Informations- bzw. Telefondienst (Bereich Pforte) zunächst betriebszugehörige Arbeitnehmer eingesetzt. Im März 2013 löste die Arbeitgeberin in einer Fachklinik den Bereich Pforte auf und übertrug den gesamten Pfortenbereich im Wege vertraglicher Vereinbarungen auf eine konzernzugehörige Servicegesellschaft (ASG). In dem zwischen der Arbeitgeberin und der ASG geschlossenen "Werkvertrag Pfortendienst" sind die von der ASG im Bereich Pforte auszuführenden Tätigkeiten im Einzelnen beschrieben. Die ASG setzt im Bereich Pforte vier bei ihr angestellte Arbeitnehmer ein. Weiterhin ist dort eine Teamleiterin der ASG oder deren Stellvertreter regelmäßig montags bis freitags von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr anwesend. Sie koordinieren die von der ASG zu erbringenden Leistungen. Die Erstellung von Dienst- und Urlaubsplänen obliegt der ASG. Diese übt auch das Weisungsrecht aus. Der Betriebsrat hat geltend gemacht, der Bereich Pforte sei unverändert Teil des Klinikbetriebs. Sämtliche Stationen der Klinik seien auf eine enge Zusammenarbeit und Kooperation mit dem Bereich Pforte angewiesen, beim Postservice und bei der Patientenaufnahme käme es sogar zur Überschneidung von Aufgaben der Beschäftigten der ASG mit denen der Arbeitgeberin. Die Arbeitnehmer der ASG erhielten dann vom Klinikpersonal ablauf- und personenbezogene Weisungen, sie seien deshalb in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert. An diesem Vorgang sei der Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 BetrVG zu beteiligen.

Dies lehnt das BAG ab. Eine Eingliederung in den Betrieb und dessen Organisation sei nicht schon dann anzunehmen, wenn Personen im Betrieb des Auftraggebers tätig werden und ihre Dienstleistung oder das von ihnen zu erstellende Werk nach Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant oder detailliert beschrieben sei. Es genügten auch weder die enge räumliche Zusammenarbeit von Arbeitnehmern im Betrieb noch die Einweisung und Koordination des Fremdfirmeneinsatzes durch Beschäftigte des Betriebsinhabers oder der Umstand, dass die betreffende Tätigkeit bislang von Arbeitnehmern des Beschäftigungsbetriebs ausgeführt wurde und zu bestimmten Zeiten weiterhin durchgeführt werde. Allein der Einsatz von Beschäftigten, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags ihres Vertragsarbeitgebers auf dem Betriebsgelände eines anderen Arbeitgebers tätig seien, führe trotz der Verzahnung mit den dortigen Betriebsabläufen noch nicht zu deren Eingliederung, so dass eine nach § 99 Abs. 1 BetrVG beteiligungspflichtige Eingliederung damit nicht vorliege.

Grundsätzlich keine Pflicht zur Teilnahme an einem Personalgespräch während der Arbeitsunfähigkeit, BAG, 02.11.2016, 10 AZR 596/15

Der Kläger war bei der Beklagten als medizinischer Dokumentationsassistent eingesetzt. Von Ende November 2013 bis Mitte Februar 2014 war der Kläger arbeitsunfähig krank. Die Beklagte lud ihn im Januar 2014 und nach seiner Absage unter Hinweis auf seine Arbeitsunfähigkeit ("AU") erneut im Februar 2014 "zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit" zu einem Personalgespräch ein. Der Kläger nahm auch die Einladung zu dem zweiten Personalgespräch unter Hinweis auf seine ärztlich attestierte AU nicht an. Daraufhin mahnte ihn die Beklagte mit Schreiben vom 18.02.2014 ab. Zu Unrecht, wie das BAG befand, und den Grundsatz sowie die Ausnahme wie folgt klarstellte:

Grundsatz: Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers umfasst zwar die Pflicht zur Teilnahme an einem vom Arbeitgeber während der Arbeitszeit im Betrieb angewiesenen Gespräch, dessen Gegenstand Inhalt, Ort und Zeit der zu erbringenden Arbeitsleistung ist, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht anderweitig festgelegt sind (§ 106 Satz 1 GewO). Da der erkrankte Arbeitnehmer während der AU seiner Arbeitspflicht jedoch nicht nachkommen muss, ist er grundsätzlich nicht verpflichtet, im Betrieb zu erscheinen oder sonstige, mit seiner Hauptleistung unmittelbar zusammenhängende Nebenpflichten zu erfüllen.

Ausnahme: Wenn der Arbeitgeber (a) ein berechtigtes Interesse für ein Personalgespräch während der AU aufzeigt (z. B. weil der Arbeitnehmer über Informationen zu wichtigen betrieblichen Abläufen oder Vorgängen verfügt, ohne deren Weitergabe dem Arbeitgeber die Fortführung der Geschäfte erheblich erschwert oder gar unmöglich würde, oder wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über aktuell bevorstehende Änderungen des Arbeitsablaufs, die erhebliche Auswirkungen auf den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers haben, informieren und seine Meinung dazu einholen möchte, oder wenn er mit ihm über seine Bereitschaft sprechen will, eine neue Arbeitsaufgabe zu übernehmen, bevor die Stelle anderweitig besetzt wird), (b) das Personalgespräch nicht auf einen Zeitpunkt nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit aufschiebbar und es (c) dem Arbeitnehmer zumutbar ist, dann ist der Arbeitnehmer zur Teilnahme an einem "kurzen" Personalgespräch verpflichtet, in dem Betrieb des Arbeitgebers jedoch nur, wenn dies ausnahmsweise aus betrieblichen Gründen unverzichtbar und der Arbeitnehmer ist dazu gesundheitlich in der Lage ist.

Kein Schutz für "Scheinbewerber": EuGH entscheidet die Vorlagefrage des BAG, ob auch "Scheinbewerber" durch die Richtlinie, welche das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in deutsches Recht umsetzt, geschützt werden – EuGH, 28.07.2016, C-423/15 und BAG, 18.06.2015, 8 AZR 848/13 (A)

Gemäß § 7 AGG dürfen "Beschäftigte" nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes – u. a. Alter – benachteiligt werden. § 6 Abs. 1 S. 2 AGG bestimmt, dass als "Beschäftigte" auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gelten. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt hatte sich der Kläger, ein Volljurist, der seine Ausbildung im Jahr 2001 abgeschlossen hatte und seither überwiegend als selbständiger Rechtsanwalt tätig war, auf eine Stelle im Rahmen eines "Trainee-Programms 2009" beworben, das ein Versicherungsunternehmen ausgeschrieben hatte. Anforderungen waren ein nicht länger als ein Jahr zurückliegender oder demnächst erfolgender sehr guter Hochschulabschluss und qualifizierte berufsorientierte Praxiserfahrung durch Ausbildung, Praktika oder Werkstudententätigkeit. Bei der Fachrichtung Jura wurden zusätzlich eine arbeitsrechtliche Ausrichtung oder medizinische Kenntnisse erwünscht. Der Kläger bewarb sich hierfür unter Hinweis auf seine Erfahrungen als früherer leitender Angestellter und auf medizinische Kenntnisse. Das Unternehmen lehnte den Kläger ab. Der Kläger verlangte von dem Unternehmen eine Entschädigung i. H. v. 14.000 €. Daraufhin lud ihn das Unternehmen zu einem Gespräch mit dem Personalleiter ein. Der Kläger lehnte die Einladung jedoch ab und schlug vor, nach Erfüllung seines Entschädigungsanspruchs sehr rasch über seine Zukunft bei dem Unternehmen zu sprechen.

Das BAG ging aufgrund der Bewerbungsformulierung und des weiteren Verhaltens des Klägers davon aus, dass sich der Kläger nicht mit dem Ziel einer Einstellung beworben hat, deshalb sei der Kläger nicht "Bewerber" und "Beschäftigter" i. S. v. § 6 Abs. 1 S. 2 AGG. Da das Recht der Europäischen Union jedoch in den einschlägigen Richtlinien nicht den "Bewerber" nenne, sondern den "Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger und selbständiger Erwerbstätigkeit" schütze, legte das BAG dem EuGH die Fragen vor, ob die EU-Richtlinien auch Scheinbewerber schützen und, wenn dies der Fall sei, ob die Tatsache einer Scheinbewerbung nach europäischem Recht als Rechtsmissbrauch bewertet werden könne.

Der EuGH entschied, dass wenn eine Person nicht eine betreffende Stelle, sondern nur den formalen Status als Bewerber erlangen will mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen, sie nicht den "Zugang zu Beschäftigung oder zu abhängiger Erwerbstätigkeit" i.S.v. Art 3 Abs. 1 bzw. Art. 1 der Richtlinie 2000/78 bzw. 2006/54 sucht und ihr Verhalten dann rechtsmissbräuchlich ist. Für die Praxis sind vor allem zwei Aspekte zu beachten: Erstens müssen Tatsachen vorliegen, die auf eine Scheinbewerbung schließen lassen, und zweitens ließ der EuGH offen, ob "Scheinbewerber" als solche schon nicht unter die Richtlinie fallen oder ob sie nur wegen Rechtsmissbrauchs nicht geschützt sind.